（MINMEALS GERMANY CMBH v. FERCO ）

COLMAN大法官1999年1月20日（星期三）于公开法院作出之判决
DUNCAN MATTHEWS先生受SINCLAIR ROCHE —TEMPERLEY 委托作为原告的代理
MICHAEL SWAINSTON先生受INCE — CO委托作为被告方的代理
简介
　　这是一例要求撤销给予两个在中国作出的仲裁裁决执行许可的申请。其涉及的问题对于英国法院在执行外国仲裁裁决，特别是纽约公约裁决时的做法具有相当的重要意义。
　　1998年1月12日，根据1996年英国仲裁法第10节的规定，GRESSWELL J.法官作出决定准许MINMEATLS公司强制执行由北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）分别在原仲裁程序中于1995年9月29日作出的和在其后的重新仲裁程序中于1997年3月20日作出的两份裁决书。裁决金额包括损害赔偿、胜诉方的费用和支出以及仲裁费用，共计1,692,953.78美元。败诉方应于45天之内支付所有款项，否则，则加计年利率8.5%的利息。
　　在解释目前的这个问题前，有必要介绍一下在中国仲裁的有关情况。本案仲裁裁决涉及的争议是基于英国FERCO公司作为卖方于1993年3月3日与德国杜塞尔多夫市的MINMETALS公司签订的钢铁买卖合同产生的。FERCO公司约定向MINMETALS公司出售10,000吨多种尺寸规格的槽钢，单价为340美元每吨，CFFO CQD上海。该合同是由英国卖方与德国买方以德语在一打印文字为中文和英语的格式合同上签订的。合同第13条规定买方有权在卸货后申请中国商品检验局对货物进行检验。如经检验发现货物的质量或数量不符合合同或发票的规定，买方有权在卸货后90天内凭商检局的商检报告向卖方提出索赔，除非有关损害应由船运公司或海运保险人负责赔偿。合同的仲裁条款同时规定：“仲裁：与本合同或本合同执行有关的所有争议应通过友好协商的方式解决。如协商不能解决，应提交中国国际经济贸易促进委员会的对外贸易仲裁委员会，根据该会现行的程序规则进行仲裁。该会作出的决定是终局的，对双方均有约束力。除非仲裁委员会裁决另有规定，仲裁费用由败诉方承担。”
　　1993年3月4日，MINMETALS公司与中国五金矿产资源公司（以下简称中国矿产公司）签订了下家购销合同，MINMETALS公司向中国矿产公司出售同样数量、质量和规格的槽钢，单价每吨348美元。
　　MINMETALS公司于1993年12月27日以FERCO公司为被申请人向CIETAC提起仲裁。从原仲裁裁决书中可以看到，一份由上海商检局出具的检验报告中表明槽钢的实际尺寸与合同中的规定完全不符。同时，有些槽钢上未标明质量级别或标明的质量级别与合同规定不符。因此，MINMETALS公司仲裁要求被申请人赔偿其由于卖方违约而产生的实际损失，其中包括利润损失和由于其违反下家合同而向下家买方，即中国矿产公司支付的损害赔偿金。可以看出，MINMETALS公司寻求救济的依据是实际发运货物的质量和标记与合同规定不符，货物价值仅为废料的价值。据此，MINMETALS公司提出了2,500,000美元的索赔额，而合同的总金额为3,400,000美元。
　　很明显，MINMETALS公司把下家对其提出的主张向卖方提出，即由于货物未加盖标记，无法进行质量检验，因此根本无法知道货物的质量。审理案件的仲裁员则认为，虽然槽钢本应根据合同规定加盖热值标记，而且货物本身由于尺寸规格而不符合合同，但该批槽钢仍是可以使用的，不能被视为钢材废料。由于卖方拒绝买方拒收货物的主张，卖方应为其违约行为支付买方“适当的赔偿”。仲裁员作出决定如下：“根据（95）贸仲裁字第0114号仲裁裁决书中涉及的申请人与其买方‘中国矿产公司'之间的槽钢质量争议案，申请人的实际损失包括由于槽钢质量差异而由其支付给下家买方的差价损失赔偿1,223,505.36美元，以及对下家买方实际支出和利息的赔偿441,431.42美元，共计1,664,936.78美元。”
　　这里引用了“（95）贸仲裁字第0114号”裁决书。该裁决书是针对MINMETALS公司为卖方而中国矿产公司为买方的仲裁案件作出的。其作出日期为1995年9月28日，比MINMETALS公司与FERCO公司之间的裁决书早一天作出。因此，在MINMETALS公司与FERCO公司之间的仲裁程序进行过程中,该裁决书不可能被援引或被质证。审理这两个案件的仲裁庭的成员是一样的。以下我称该裁决书为“下家买卖合同裁决”。
　　原裁决书作出之后，FERCO公司于1996年1月24日向北京第二中级人民法院提出撤销裁决的申请。申请撤销的主要理由是FERCO公司根本没有机会考虑下家买卖合同裁决并对其进行评论。FERCO公司同时指出由于下家买卖合同并非象其与MINMETALS公司之间的合同那样规定货物应加盖标记，因此这两份合同并非是背对背的合同关系。FERCO公司进一步指出，买方和下家买方的观点是货物已被熔化作为废料使用，因此应据此来计算损害赔偿额，但无论是在哪一个仲裁进行过程中都没有证据表明货物已被熔化并作为废料使用。可是，裁决中仍是基于这一假设来计算损害赔偿额的。基于上述，FERCO公司认为裁决书违反了CIETAC仲裁规则第53条的规定：“第53条 仲裁庭应根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决书。”
　　1996年10月8日，北京中院作出决定中止撤销裁决程序并要求CIETAC对案件重新仲裁。其决定的理由是被申请人由于“并非其自身的原因”而未能陈述观点。
　　1996年10月10日，仲裁庭书面通知双方当事人重新仲裁程序的进行，并要求FERCO公司在10月20日前向仲裁庭提交其向北京中院要求撤销仲裁裁决的申请书的副本一份，其中应包括提出撤销裁决的理由。然而，FERCO公司在北京的代理人蒋律师于10月18日致函CIETAC拒绝按仲裁庭的指示行事，其理由是：（1）北京中院未立即撤销裁决的决定是错误的，FERCO公司将对此提出异议；（2）CIETAC仲裁规则中没有有关重新仲裁的规定，CIETAC也无权撤销原仲裁裁决；（3）法院的决定是案件被重新仲裁，而非原仲裁程序重新开始；（4）任何重新仲裁都应是基于MINMETALS公司和FERCO公司之间新的仲裁协议而展开的。CIETAC于1996年12月26日回函解释称其重新仲裁案件的决定并不意味着撤销第一份仲裁裁决，只有法院才有权利撤销裁决。重新仲裁是当法院中止撤销裁决的申请时所采取的一种替代程序。CIETAC同时通知当事人仲裁庭将于1997年1月30日开庭审理案件，当事人(特别是FERCO公司)应在此之前提交书面的“补充意见”。
　　1997年1月2日，蒋律师代表FERCO公司书面陈述了两个观点:其一、“案件的关键问题是槽钢是否真的已被熔化了”。MINMETALS公司最早称槽钢已被作为废料，而后在原仲裁程序进行过程中又称货物已被转卖并且“槽钢被处理的方式直接影响了损失的数量和合理性。”因此，FERCO公司要求仲裁员和双方当事人一起去上海“调查取证”。直至上述事实被澄清后，才能进行开庭审理并作出裁决书。
　　其第二个观点是，FERCO公司和MINMETALS公司曾协议约定货物应被加盖标记，但在下家买卖合同中并没有这样的规定。由此看来，两份合同并非是背对背的关系。因此，FERCO公司不能对因未标记而产生的损失负责。
　　对于第一个问题，仲裁员认为槽钢仍是可以使用的。因此，损害赔偿的数额不能仅依据槽钢只能被视为废料的价值来计算。裁决中明显参考了本仲裁案和下家买卖合同争议仲裁案中的损失数量。针对第二个问题，仲裁员在原仲裁裁决中就已指出，作为合同一方未按合同规定在槽钢上加盖标记，FERCO公司因此违约。
　　值得指出的是，FERCO公司在这些陈述中没有提到仲裁员依据下家买卖合同裁决来计算MINMETALS公司遭受的损失，以及FERCO公司从未见到该裁决的事实，同时也未涉及FERCO公司向北京中院申请撤销裁决的理由，或要求仲裁员将该份下家买卖合同裁决告知双方当事人。
　　仲裁员因此拒绝FERCO公司要求去上海调查的申请。
　　根据第二份裁决书（翻译件5-6页），蒋律师在1996年12月10日到开庭前这一段期间内曾向仲裁庭进一步强调，必须在仲裁进行过程中就违约所造成的损失，特别是卸货后槽钢被如何处理的情况进行调查取证。如果仲裁庭拒绝采取上述措施，就将意味着存在“违反仲裁程序之处”。很明显，其主张的实质是，除非仲裁庭就卸货后槽钢被处理的事实进行调查，否则将违反正当的仲裁程序。
1997年1月27日，蒋律师又提出了以下几个观点：
（1）发运的槽钢是否为废料并不重要；重要的是确定槽钢被处理的方式是否致使买方遭受的损失扩大了。
（2）MINMETALS公司负有责任举证证明其由于FERCO公司违约而遭受的损失，而非对槽钢的“不当处理”。
（3）1993年下半年，由于“中国政府采取的宏观经济措施”，钢材价格大幅下跌，下家中国买方由此遭受的损失不能转嫁给MINMETALS公司。下家买卖合同裁决中有利于下家买方的结果是由于MINMETALS公司在仲裁过程中未能就这一点充分进行答辩所致。
（4）根据《中国涉外经济合同法》，违约所造成的损失不能超过在签订合同时应当预见到的可能发生的损失。本案中，申请人请求的数额包括不可预见的原因造成的损失，即卸货后对槽钢的处理方式和中国政策所产生的损失。
（5）守约方无权就由于其未采取措施导致扩大的损失要求赔偿。
　　我注意到，这里仍未提到仲裁员把下家买卖合同裁决作为其裁决的证据，且该裁决从未被转交给FERCO公司的事实。FERCO公司在这里指出了：MINMETALS公司负有责任证明由于FERCO公司违约而遭受的损失；有必要确定是否存在这样的情况，即MINMETALS公司的损失原本可以通过采取有效措施而被减少，但由于其后对槽钢的处理方式不当，MINMETALS公司的损失扩大了；钢材市场价格下跌产生的损失不能被计算在内以及MINMETALS未能就这一点对其下家买方进行答辩。很明显，FERCO公司是想向仲裁员说明MINMETALS公司未能证明其遭受了损失，但FERCO公司未就仲裁员把下家买卖合同裁决作为其决定损失数额的证据提出任何意见，也未指出仲裁员不能在未向当事人披露该裁决的情况下就把该裁决作为依据。
　　基于上述材料，我认为，FERCO公司在重新审理时向仲裁庭主张的观点就是，MINMETALS公司没有足够证据证明由于FERCO公司违约而使其遭受的损失，MINMETALS公司或仲裁庭应根据损失的因果关系，相关的间接原因以及减少损失的责任等来决定哪些损失应由FERCO公司负责赔偿。同时，无论是在开庭前还是在开庭审理时，仲裁庭均未被告知FERCO公司向北京中院申请撤销裁决的理由，或被告知FERCO公司的主张，即由于仲裁庭依据一份从未向FERCO公司披露的证据就作出决定所以原仲裁程序存在着严重的程序错误。
　　1997年3月20日，仲裁员经过重新仲裁作出裁决书。
　　该裁决中指出，FERCO公司最主要的主张是仲裁员应去上海就槽钢是否被作为废料的事实进行调查，而在第一份裁决书作出前仲裁庭就已拒绝了FERCO公司提出的这一请求。在原裁决书中，仲裁员已认定货物并非废料，其价值不能依据此假设来计算。FERCO公司本应自行搜集证据支持其主张，但其既未提供任何新的证据也没有提出任何新的理由说明为什么仲裁员应进一步调查取证。据此，仲裁庭维持1995年9月29日作出的仲裁裁决。
　　该裁决中没有谈及仲裁员依据下家买卖合同裁决作出决定的妥当性，以及买方如何举证证明其遭受的损失。根据FERCO公司的代理人SHERPERD先生的书面证词，蒋律师曾解释说，由于数量问题已被提交给仲裁员考虑，损失数额非常巨大且MINMETALS公司在仲裁时也未以该裁决作为依据，因此，他没有责任在重新审理时参考下家买卖合同或要求取得该裁决的副本，他也没有理由如此做。MINMETALS公司负有举证证明其损失数额的责任。
　　很明显，对于MINMETALS公司来说，根据中国法律，第二份仲裁裁决书是终局的且可以被执行的。
　　1997年4月4日，FERCO公司向北京二中院申请撤销第二份仲裁裁决书。其理由是仲裁员继续错误地以下家买卖合同裁决书为依据，FERCO公司从未得到该裁决书，更未对该裁决书发表过任何意见。MINMETALS公司也从未以该裁决书为证据依据。因此，在没有给双方当事人合理机会进行陈述的情况下，仲裁员不应如此行事。
　　我注意到，这与FERCO公司向法院申请撤销原仲裁裁决的理由是一致的。但是，我很难理解蒋律师在重新仲裁过程中不提出这一理由的做法，他对SHEPHERD先生的解释也是完全不能让人信服的。从一个英国商业律师的角度来看，蒋律师的做法让人十分困惑。他基于仲裁员错误地依据下家买卖合同裁决的理由使法院将原裁决发回重审，但却将此事对仲裁员之字未提，而其后又基于同样的理由申请撤销第二份仲裁裁决。
　　北京中院驳回了FERCO公司的申请。在其1998年2月20日作出的判决中，法院指出，在重新仲裁开庭时，仲裁庭要求FERCO公司发表意见，“但FERCO公司未作任何陈述”。该判决继续指出：“本院认定，CIETAC在本案仲裁裁决中援引了0114号仲裁裁决书作为证据，而未给予FERCO公司对该裁决书进行评论的进会，CIETAC违反了仲裁的程序规则。据此，本院将本案发回CIETAC进行重新仲裁。在重新仲裁开庭审理的过程中，CIETAC要求FERCO公司陈述其观点，这符合上述仲裁规则之规定。但是，FERCO公司未能按要求行事。现FERCO公司认为由于其未收到第0114号仲裁裁决书及相关证据，仲裁程序违反了CIETAC的仲裁规则，因此，申请撤销（95）贸仲裁字第0437号裁决书及关于R94070号仲裁案进行重新仲裁后作出的裁决书。本院认为，FERCO公司的主张理由不充分，应予以驳回。
　　根据《中华人民共和国仲裁法》第61条之规定，本院判决如下：驳回FERCO公司撤销（95）贸仲裁字第0437号裁决书及关于R94070号仲裁案进行重新仲裁后作出的裁决书的申请。”
　　很明显，由于FERCO公司有机会在重新仲裁过程中对仲裁员未向当事人披露下家买卖合同裁决书但仍依据该裁决书作出决定的做法进行质疑，但FERCO公司未能提出质疑，因此，北京中院维持了原仲裁裁决。从该判决中可以看出，北京中院的观点是，仲裁员在原仲裁程序中违反了CIETAC仲裁程序规则，但在其后的重新仲裁过程中，仲裁员给予了FERCO公司对下家买卖合同裁决书进行评论的机会，原来的程序错误已被弥补。
　　根据SHEPHERD先生第三份书面证词（第13和14段），蒋律师曾被法院的首席法官告知，法院作出判决的依据是仲裁程序的开庭“记录”，其中指出FERCO公司未能向CIETAC发表意见。但法院未能得到记录开庭情况的录音带，而且在开庭时，蒋律师曾对损失的数额提出质疑。SHEPHERD先生认为，由于法院未注意到蒋律师曾对损失的数额提出质疑的情况，因此，法院依据一个错误的假设作出判决。
　　1998年3月31日，FERCO公司向北京二中院申请再审。其唯一的依据是法院错误地认定蒋律师未在重新仲裁过程中对下家买卖合同进行评论并作出判决书，而没有注意到FERCO公司从未收到该裁决书，因此蒋律师更无法对该裁决书向仲裁庭发表意见。1998年6月2日，蒋律师向北京中院提出了一个新的观点，即法院未能掌握记录开庭情况的磁带，无法知道蒋律师曾对仲裁庭全面强调了损失的事实。该申请还有待法院作出决定。
本院的有关情况
　　1998年6月26日，FERCO公司向本院提出一新主张。根据1996年英国仲裁法第103（5）节赋予法院的权利，FERCO公司申请法院推迟对其拒绝执行CIETAC仲裁裁决的请求作出决定，因为其向北京中院要求再审的请求仍有待决定，而且如果北京中院决定再审，那么对于其新的要求撤销裁决的请求也将有待于北京法院作出决定。由于代表FERCO公司的MICHAEL SWAINSTON先生仅提出推迟就其申请作出决定的主张，而非提出撤销GRESSWELL J.法官要求执行仲裁裁决的决定的请求，MINMETALS公司的代理人DUNCAN MATTHEWS先生也仅就这一事项发表了意见。对此我决定，只要FERCO公司在1998年7月24日交1,800,000美元的担保金,本院可以推迟对其申请作出判决。该笔担保金是请求金额的80%，并加计利息和其它费用。这一决定反映了我对本案的最初印象，即很难说服北京中院对案件进行再审并撤销仲裁裁决，而且向北京中院提出的申请一旦失败，FERCO公司也很难说服我在全面讨论之后决定拒绝执行上述仲裁裁决书。此外，MINMETALS公司已执行了下家买卖合同裁决，而根据FERCO公司1987年以来的公司报表显示，FERCO公司是一个不活跃公司。同时，FERCO公司在1993年签订合同后，又在此干扰一份标的为2百万美元的裁决的执行，这也是很另人吃惊的。
　　FERCO公司未能提供上述担保金，本院于1998年8月3日重新考虑这一问题。FERCO公司的代理人提出，FERCO公司不能提供担保金。FERCO公司将有必要考虑是否坚持其推迟的请求或是申请撤销GRESSWELL J.法官的决定。我指出，申请撤销裁决的请求还有待进一步探讨。但由于时间仓促和休假，本案的开庭时间被推迟了。MATTHEWS先生已针对SWAINSTON先生的主张进行了全面的反驳并援引了一些判例。
　　考虑到上述情况，判决直至我再回商业法院后才能作出。
FERCO公司撤销GRESSWELL J.法官执行裁决的决定的理由归纳如下：
（1）原仲裁裁决有缺陷。正如北京中院所承认的那样，在第二份判决中，仲裁员没有给予FERCO公司机会对下家买卖合同裁决进行评价。
（2）重新仲裁的开庭是为了再次审理由于FERCO公司违约而给MINMETALS公司造成的损失这一问题。开庭时，应由MINMETALS公司举证证明其所遭受的损失，而非由FERCO公司举证反驳。因此，FERCO公司忽略了仲裁庭依据下家买卖合同裁决作出裁决以及FERCO公司从未了解下家买卖合同裁决的事实。当然，MINMETALS公司也未以该裁决作为证据依据。
（3）考虑到仲裁庭已通过了（第一个）仲裁裁决，且由于FERCO公司未能提供证据支持其主张并为进一步调查举证提出新的理由，仲裁庭因此在第二份仲裁裁决中明确仲裁庭没有就有关损失的证据进行进一步调查的必要。这使得举证的责任反而由FERCO公司承担，并使得仲裁庭处于作出第一份仲裁裁决书后同样的地步，因为仲裁庭在确认第一份仲裁裁决书时仍是依据从未提供给FERCO公司的证据的。
（4）其结果是，第二份仲裁裁决书同第一份一样违反了自然公正的原则。
（5）由于没有得到有关开庭的录音带或正式记录，而仅仅依据一份不正确的开庭记录，其中指出在重新仲裁的开庭审理时，仲裁庭要求FERCO公司发表意见但FERCO公司未进行任何陈述，北京中院就错误的认定FERCO公司在重新仲裁时未做任何主张，并据此驳回了FERCO公司撤销第二份仲裁裁决书的申请。
（6）北京中院的审理没有弥补两份裁决书中的错误。
（7）因此，英国法院应拒绝执行上述裁决，其理由是：
（A）在仲裁程序进行中，FERCO公司没有被给予机会了解有关损失的数额的情况或就此进行反驳，这构成了英国1996年仲裁法103节第2条C款的规定的情形；
（B）仲裁庭未向当事人披露下家买卖合同裁决，违反了CIETAC仲裁规则，因此这里存在英国仲裁法103节第2条D款规定的缺乏管辖权的情况；或者说存在英国仲裁法103节第2条C款规定的程序不符合当事人之间的协议的情况；
（C）考虑到英国法院在PEMBERTON诉HUGHES案（1899）CH781和ADAMS诉CAPE INDUSTRIES案（1990）1CH433中有关执行国外裁决的做法，在本案的所有情况下，包括按照北京中院第二份判决，执行本案裁决都将违反公共政策，这在英国仲裁法103节第2条F款有所规定。
执行的理由
DUNCAN MATTHEWS先生申请执行裁决，其理由是：
（1）中国的仲裁程序允许仲裁员自行调查收集证据以及接受当事人提交的证据；
（2）在审理下家买卖合同争议案并决定MINMETALS公司应承担的违约赔偿金额时，仲裁庭似乎在其自行调查取得的证据的基础上为发运的货物估算了一个合理的价值；
（3）北京中院基于“（FERCO公司）由于并非其自身的原因而未能进行陈述”的理由在第一份判决中要求“重新”仲裁，正如北京中院在其两份判决中所指出的那样，这使得FERCO公司有机会向仲裁庭就下家买卖合同裁决以及仲裁庭依据该裁决计算损害赔偿的情况发表意见；
（4）FERCO公司已被给予了机会，但仅就MINMETALS公司证据不足陈述了观点，它既未要求取得下家买卖合同裁决，也未对仲裁庭以该裁决为依据的情况公开提出质疑，更没有告知仲裁庭其向北京中院申请撤销原仲裁裁决的确切原因；
（5）至此，仲裁庭依据FERCO公司提出的损失的因果关系，相关的间接原因以及MINMETALS公司未采取措施减少损失的情况等作出了第二份裁决书，但仲裁庭未对其依据下家买卖合同裁决的情况公开评判，也未对原裁决的内容和它们和本案损失问题的相关性发表意见；
（6）为避免英国仲裁法103节第2条C款规定的错误出现，CIETAC给予FERCO公司机会陈述意见，但FERCO公司没有把握住这个机会；
（7）第二份仲裁裁决并未违反在签订合同时CIETAC使用的仲裁规则（1993年3月3日规则）和第二次开庭审理时CIETAC使用的仲裁规则（1997年1月30日规则），因此，该裁决并非是在没有管辖权的情况下作出的，也不是违反当事人之间协议的程序的结果，不涉及英国仲裁法103节第2条D款和E款规定的情形。
（8）北京中院第二份决定驳回FERCO公司撤销两份仲裁裁决的申请是正确的，该判决是根据FERCO公司既未对仲裁庭依据下家买卖合同裁决的情况提出质疑也未举出相反的证据作为支持的事实作出的；
（9）因此，即使从英国关于实体公正的观点来看，也没有理由认为执行该裁决会违反公共政策（PEMBERTON诉HUGHES案和ADAMS诉CAPE INDUSTRIES案）。
相关问题
　　这是一个纽约公约裁决。就连FERCO公司本身也不否认该裁决根据中国法律是终局且可以被执行的。当然，除非FERCO公司能说服北京中院重新审理其撤销裁决的申请，并且北京中院根据重审的法条撤消该裁决。英国仲裁法103节第1条和第2条明确规定这样的裁决必须被执行，除非被强制执行的当事人能够证明案件存在第2小节规定的情形之一。英国仲裁法103节第3条规定法院可以基于一份裁决的主要事项是不可仲裁的或执行该裁决将违背公共政策的理由拒绝承认或执行该裁决，但是，通常也是允许法院自行作出决定的。在我看来，如果被执行人希望依据本小节的规定拒绝执行裁决，那么他有责任举证证明其拒绝执行的理由。
　　在讨论本案申请涉及的实质问题前，我先简短地对FERCO公司提出的这样一个问题发表意见。FERCO公司指出裁决书中涉及了提交仲裁范围之外的事项，这符合第103节D款规定的情形。该款规定的这一执行例外是为了拒绝执行其中含有提交仲裁员决定之事项范围以外的内容的裁决。FERCO公司认为裁决中存在的缺陷是仲裁庭在没有向FERCO公司实现披露的情况下依据其自行调查取得的证据作出决定。然而，该证据是与提交给仲裁庭审理的全部争议的中心问题，即由于FERCO公司违约而给MINMETALS公司造成的损失的问题相关联的。仲裁庭依据该证据作决定或未把该证据披露给FERCO公司的做法是否符合CIETAC仲裁规则或其他中国法律中的程序要求，这完全与仲裁庭的决定是否超出“提交仲裁的审理事项”的问题无关。其涉及的是提交仲裁庭审理的事项而非仲裁庭为解决争议而采用的程序问题。第103节2条C款明确规定的是实际程序与约定的程序不符的情形。
　　因此，上述拒绝执行的理由应予以驳回。以下，我将讨论其余三个问题，即“不能陈述观点的问题”，“第103节2条E款的问题”和“公共政策的问题”。
关于不能陈述观点的问题
　　许多纽约公约缔约方是大陆法系的国家，也有不少缔约方象中国一样，其全部或部分程序规则源于大陆法系并实质性地采纳纠问制，但纽约公约第五条在其“听取他方理由”规定中对自然公正的要求给予了保护。因此，当仲裁庭在程序意义上有权就事实自行进行调查时，上述规定的作用在于可以使在以上述调查取得的证据为基础而又没有给予被执行方合理的机会就调查的结果发表意见的情况下作出的裁决书无法执行。本案当事人协议约定的CIETAC仲裁规则第26条规定：“当事人应对其申请、答辩所依据的事实提出证据。仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实，收集证据。”
　　但是，北京中院并不以此就认定仲裁庭可以在未向双方当事人披露其自行调查取得的证据的情况下就得出结论并作出裁决。这从北京中院判决中的理由就可以看出---FERCO公司由于并非其自身的原因而未能“发表意见”。其原因只能是当事人未能事先知道下家买卖合同裁决以及该裁决依据的证据。我认为，北京中院要求重新仲裁的目的就在于让FERCO公司的代理人有机会对有关文件进行辩驳。
　　CIETAC1995年10月1日生效的仲裁规则扩大了原第26条并将之列为第38条，其中要求当仲裁庭自行调查收集证据时应“认为有必要通知双方当事人到场的，应及时通知双方当事人到场。”其第40条规定仲裁庭的专家报告和鉴定报告的副本应送给双方当事人，“给予双方当事人对专家报告和鉴定报告提出意见的机会。”
　　MINMETALS公司的律师YVONNE PERCIVAL先生在查询了相关信息并咨询了中国律师和CIETAC副主任的意见之后指出，中国法律中的重新仲裁的概念代表了中国仲裁法律的一个进步，其特别依据了UNCITRAL仲裁示范法第34（4）条的规定：“法院被请求撤销裁决时，如果适当而且当事一方也要求暂时停止撤销程序，则可以在法院确定的一段时间内暂时停止进行，以便给予仲裁庭一个机会重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除请求裁决的理由的其他行动。”
　　这是一个非常有用且灵活的程序，有利于避免由于仲裁中的程序错误而导致裁决完全被撤销。
　　因此，随着北京中院要求重新仲裁的命令，FERCO公司的代理人完全可以要求取得下家买卖合同裁决及该裁决所依据的证据，然后主张自己的观点并进一步举证去说服仲裁庭不依据MINMETALS对中国矿产公司的赔偿作出决定。当然，FERCO公司也必须这样做。
　　但是，蒋律师除了提出一些有关重新仲裁的程序和管辖权问题之外，显然坚持认为由于有法院的决定他可以忽略仲裁庭对下家买卖合同裁决及其证据的依赖。他似乎认为仲裁员将不会再依据那份合同和证据作出决定。这当然不是法院命令重新仲裁的结果和目的。
　　仲裁庭在准备作出第二份裁决书前，收到的只是蒋律师提交的未对第一份裁决所依赖的证据提出质疑的文件，他们在确认第一份裁决书时，认为蒋律师没有提出任何反驳仲裁庭先前结论的证据或主张。
　　因此，FERCO公司并非没有被给予机会发表意见。而恰恰相反，它已被给予了机会。唯一的错误在于FERCO公司的律师没有把握住着个机会。
　　FERCO公司的代理人SWAINSTON先生认为，由于仲裁庭在作出第二份裁决书之前仍未能向当事人披露下家买卖合同裁决书及该裁决书依据的证据，因此这里实际上有继续不能陈述意见的情况。但是，在考虑这一主张时，也必须注意到以下事实，FERCO公司的代理人不仅没有告知仲裁庭其向法院申请撤销第一份仲裁裁决的理由，也未能要求取得下家买卖合同裁决的副本以便提出为什么仲裁庭以该裁决为事实依据计算MINMETALS公司的损失的问题。
　　我认为，英国仲裁法第103节2条C款规定的当事人不能向仲裁庭进行陈述的情况主要是指被执行人由于不受其控制的原因而不能进行陈述。这自然涉及程序违背自然公正原则的案件。但是，如果被执行人由于自身的原因而未能抓住机会提出主张，那么他无权依据本条拒绝执行裁决。本案中的情况正是如此。
　　据此，我对FERCO公司就这一点的主张不予支持。
　　涉及英国仲裁法103节第2条E款的问题
　　FERCO公司主张该裁决是通过不符合当事人之间协议的仲裁程序作出的。当事人协议约定按照CIETAC仲裁规则进行仲裁。该规则除我已援引的第53条，还规定：
“第14条 申请人提出仲裁申请时应：
（一）提交仲裁申请书，仲裁申请书应写明：
……4.申请人的请求及所依据的事实和理由。
第20条 当事人提交仲裁申请书--和有关证明材料以及其他文件时，应一式五份，如果当事人人数超过两人，则应增加相应份数，如果仲裁庭组成人数为一人，则可以减少两份。”
　　FERCO公司认为仲裁庭违反了这些规定，包括第53条。
　　在我看来，说裁决书违反了第14条和第20条是没有根据的。这两条规定的是当事人应采取的行为，而非仲裁庭应采取的行为。
　　但是，第53条明显地适用于仲裁员作裁决时的作为。毫无疑问，第一份仲裁裁决书不符合“国际惯例和公平合理原则”。仲裁庭未能按照上述要求事先给予FERCO公司机会对下家买卖合同裁决进行评论。
　　但是，随着北京中院命令重新仲裁，当事人完全可以通过要求取得下家买卖合同裁决或其证据的方式对仲裁庭依据的该裁决提出质疑。但当事人并未如此做。
　　CIETAC仲裁规则第45条规定：“一方当事人知道或者理应知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”
　　毫无疑问，FERCO公司的代理人在向法院申请撤销裁决时，在他们参加重新仲裁程序时，十分清楚仲裁员未能按仲裁规则的规定行事。但他们未对仲裁员的不遵守情况明示地提出异议。因此，根据第45条的规定，他们已放弃对仲裁员未披露下家买卖合同裁决继续提出异议的权利。实际上，本案中放弃对程序错误提出异议的权利的现象实在是太明显了。因此，我同意MINMETALS公司的主张，亦即FERCO公司不能再依据存在不遵守规则的程序来拒绝执行裁决。
　　不过，我还要指出一点，在国际仲裁法中有一套完整的明示或暗示地放弃对程序提出异议的权利的原则。在英国1996年仲裁法第73节中也有所反应。
涉及公共政策的问题
　　如果FERCO公司要就这一点提出主张，那么它必须证明目前寻求执行的裁决是通过与英国法律中对实体公正的要求想矛盾的方式作出的。ADAMS诉CAPE INDUSTRIES案可以为例。
　　SWAINSTON先生以该案的决定来说明在执行国外判决时涉及的公共政策问题。他特别援引了566G页到567A页关于原则问题的说明：“实体公正的原则应由具体案件中具体程序的实质来决定。作出对人的金融判决是意图在执行程序中通过国家权利取得判决被告方应负担的财产。在债务和其他合同纠纷案件中，应付金额由当事人的行为决定，但在缺席审理时也可进行司法评估应付的赔偿。如果就不法行为造成的未定额的损害赔偿提出索赔时，如果当事人之间没有协议约定，英国法律和美国联邦法律均要求进行司法评估。这意味着独立的法官应根据原告方举出的相关证据客观地评估被告方应负担的责任。因此，我们认为，实体公正的原则要求不能主观地或从原告方的角度出发来决定赔偿的数额。”
　　FERCO公司认为，由于仲裁员在重新仲裁中继续未将其依据的证据转交给FERCO公司，因此，法院对本案应采取与上述相似的做法。FERCO公司认为，仲裁庭的做法是继续违反自然公正的原则，因此其作出的裁决含有与英国法律中对实体公正的要求相矛盾之处。SWAINSTON先生强调指出，从ADMAS诉CAPE INDUSTRIES案判决的第570页G段到571页A段可以看出，该案被申请人本应留意申请人要求缺席判决的申请，并由此了解美国法官计算损失的手段，然后对损失数额提出质疑并申请撤销该案判决，虽然被申请人未能如此行事，但英国法院仍认为对该判决的执行将与公共政策的要求相矛盾。
　　ADMAS诉CAPE INDUSTRIES案的情况非常例外。上诉法院明显认为该案中地方法院救济措施的可用性以及被申请人未寻求该救济措施行为的合理性是与公共政策的问题相关。这从以下一段文字(第570页)中可以看出:“由于最终的问题是是否有证据证明程序中存在实体的不公正，因此，我们认为，完全忽视在国外法院对程序错误进行更正的可能性在事实上是不真实的在原则上也是不正确的。国外法院可能会提供公平的程序规则和救济的机会。法院在就各案决定是否存在违背实体公正的原则时必须考虑到救济措施的可用性。但是，可以使用的救济措施的相关性和对其依靠的力度由以下几点来决定，其中包括含有程序错误实质的因素，错误在程序中发生的阶段，被申请人对于错误的了解和了解的手段以及被申请人在所有特殊情况下要求或希望采用救济措施的合理性。”
　　从该判决第571页A-H段可以看出，法院认定存在实体不公正的理由是被申请人未被告知在缺席审理过程中发生的可能会导致实体不公正或能披露有实体不公正现象发生的事实。被申请人由于对上述事实的不知晓，因此未能在当地寻求救济，这并非是不合理的。
　　该案涉及公共政策的问题是关于对国外判决的执行，而非对国外仲裁裁决的执行。此案阐明了这样一个原则，即在就执行裁决问题作决定时，不仅应考虑作为反对执行裁决理由的程序错误，同时也应注意其他所有对英国法院是否拒绝执行裁决作决定有重要影响的情况。那些情况可能更有利于支持执行裁决的主张，而非拒绝执行裁决的主张。在本院前不久就WESTACRE INVESTMENTS INC.诉JUGOIMPORT-SPDR HOLDING CO LTD.案作出的判决涉及一个与本案不同的情况，被申请人以合同违反善良习俗为由，认为执行仲裁裁决将违背公共政策。此案中，当事人主张含有仲裁条款的委托合同涉及了以金钱换取科威特政府官员个人权利影响的贿赂行为，这一主张已在ICC仲裁程序中提出，但ICC决定认为该合同根据其适用法律并不违法，因此，此案的结论是应执行该裁决。在针对该合同违法的主张并决定执行时，不仅考虑到不鼓励国际商业中的贿赂行为的公共政策，同时也应注意另一方面的政策，包括国际上尽量维护国际仲裁裁决的终局性以及避免当事人通过提交从未交给过仲裁员的证据的手段来对仲裁员已决定的事项进行再审的做法。
　　本案中，公共政策问题涉及一个依据中国的仲裁条款并由协议约定的中国仲裁机构作出的纽约公约裁决。国际商业中，一方当事人如果在合同中约定在国外进行仲裁，那么他不仅要遵循当地的仲裁程序，同时也要受仲裁地点有监督管辖权的法院的约束。如果裁决中存在错误或仲裁程序中存在错误，对此有异议的当事人必须首先向当地有监督管辖权的法院寻求该法院所有的救济措施。这是因为，依据就仲裁地点问题作出的协议约定，该当事人不仅已同意将所有争议提交仲裁，而且也已同意将仲裁的进行提交给上述所说的法院监督管辖。在我看来，英国法院在决定执行国外裁决问题时也必须考虑尊重当事人就仲裁地点的约定。
　　在一个案件中，如已向有管辖权的法院就裁决某一错误寻求救济，但法院拒绝并维持该裁决，英国法院很自然会认定应执行该裁决，因为由当事人约定的有监督管辖权的法院已全面地审查了该裁决。正如应维持国际裁决的终局性的原则一样，也应注意维护有监督管辖权的法院就受理的程序问题作出的决定的终局性。我使用了“自然”一词，这是因为有个别例外的情况的出现，比如法院的权利十分有限，即使对于仲裁员明显且严重的违背公平原则的情形也不能行使监督管辖，又比如由于受贿法院拒绝行使其监督管辖权。但是，除以上的例外情形外，如果在英国法院就执行裁决问题作决定时，当事人基于仲裁进行过程中存在违背实体公正的程序错误的主张要求英国法院对此重新调查，而其他有管辖权的法院已对该主张作出决定，英国法院很可能会驳回该方当事人的要求。
　　总之，当被执行人主张由于执行一纽约公约裁决将导致实体的不公正并因此违背英国的公共政策，因此应不予执行该裁决时，以下几点应被考虑在内：
（1）程序不公正的实质；
（2）被执行人是否已寻求仲裁地点的监督管辖；
（3）在该监督管辖下是否有可用的救济措施；
（4）有监督管辖权的法院作出维持裁决的决定时是否已全面考虑了被执行人的意见；
（5）如果被执行人未能寻求上述管辖救济措施，那么是什么原因以及是否是由于他不合理行事而造成的。
　　本案中，FERCO公司的代理人在原裁决和北京中院第一份判决书作出后，未能在重新仲裁过程中向仲裁庭说明重审的原因或要求取得下家买卖合同裁决或对仲裁员以下家买卖合同裁决为其裁决依据的情况提出质疑。该代理人似乎认定重新仲裁的决定是在没有管辖权的条件下作出的且错误地理解了重新仲裁的意义。在我看来，他的行为是不合理的。下家买卖合同裁决始终未被披露的原因在于他未能利用法院提供的救济措施。此外，正如我前面所指出的那样，根据CIETAC仲裁规则第45条的规定，他放弃了对不当行为提出质疑的权利。据此，向北京中院提起的撤销第二份仲裁裁决的请求必定会被驳回。也许根据CIETAC开庭记录，法院可能会认定蒋律师在重审开庭时作了很少的陈述，但一定确信无疑的是，法院根据第二份裁决书的内容，一定会注意到蒋律师从未要求取得下家买卖合同裁决或向仲裁庭指出其拒绝执行第一份裁决书且法院也以之为依据命令重新仲裁的理由。
　　那么，是否执行上述裁决违反了实体公正原则呢？我的答案是否定的。FERCO公司在后来的仲裁中的不合理的行为实际上已使其自己在当地无法获得其他的救济措施。这与FERCO公司完全忽视使用其他救济措施所造成的结果一样。此外，虽然仲裁员错误地未向当事人披露下家买卖合同裁决，但他们毕竟在下家买卖合同仲裁案中就下家买方的损失进行了审理，搜集了证据并得出了结论。他们把那样收集证据并作出的结论借鉴到本案中来决定MINMETALS公司所遭受的损失。由于FERCO公司在后来仲裁程序中的作为，即使仲裁庭披露了该裁决后可能会得出一个更合理的结果，但我们也不能把这一推论引用到本案中来。最好的说法可能是仲裁庭当时也许应该这样做。
　　因此，即使一方仍强调未在第二份裁决作出之前披露下家买卖合同裁决是不公正的且如果已披露了该裁决仲裁庭可能会得出一个更合理的结果，但是，在我看来想推翻支持执行裁决的观点仍是非常困难的。这不得不使当事人把上述程序错误说成是违反自然公正原则。
　　在讨论中，SWAINSTON先生向我谈及香港上诉法院在APEX TECH INVESTMENT诉CHUANG'S DEVELOPMENT CHINA LTD案中作出的一份未被公开的决定。该案中的情况是CIETAC仲裁庭在开庭之后自行调查收集证据，并在没有将调查结果首先通知当事人的情况下就依据该结果作出裁决书。香港上诉法院进行审理的理由是该案的情况符合纽约公约规定的例外，即被执行人未能进行陈述。但问题是法官基于即使告知当事人调查报告裁决的结果也不会被变更的理由要求强制执行裁决的决定是否正确。当然，由于发现调查可能会影响裁决的结果，该决定已被变更。但是，该案对本案没有什么参考意义。我认为，FERCO公司的行为使其依据第103节提出的拒绝执行裁决的理由不能成立，因此我同意执行上述裁决。
结论
　　因此，GRESSWELL J.法官决定执行上述裁决的决定应予以支持。
　　但是，当事人可能会进一步讨论这样一个问题。FERCO公司请求北京中院重新审理其撤销第二份裁决书的申请。该请求还有待北京中院作出决定。虽然该请求成功的可能性不大，但也非没有可能。如果北京中院真的决定重新审理，第二份仲裁裁决将可能被撤销。如果事情真的这样发生，而FERCO公司又已执行了该裁决书，MINMETALS公司将不得不退回所有的金额。鉴于这样的情况，同时又考虑到申请重审不符合英国仲裁法103节第5条规定的情形，我不得不提及这样一个问题，即是否应中止执行裁决程序直至北京中院就FERCO公司请求重审作出决定。这个问题在本判决正式作出时应被予以解决。
　　鉴于上述有待探讨的问题的重要性，我认为本判决可被视为是在公开法院作出的。
刘文仲 译

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　来源：中国国际经济贸易仲裁委员会